Zunächst wird die Lage der Ersatzvornahme im Bundesrecht erläutert. Im Folgenden soll kurz auf die Situation in einzelnen Bundesländern eingegangen werden.
I. Bundesrecht
Definition: Eine Ersatzvornahme liegt vor, wenn die Handlung durch einen Dritten im Auftrag der Vollzugsbehörde statt durch den Verpflichteten selbst vorgenommen wird.
Sinn der Ersatzvornahme ist es, den Verpflichteten zu zwingen, die geforderte Maßnahme vorzunehmen. Demnach kann der Verpflichtete die Handlung bis zur Durchführung der Ersatzvornahme selbst vornehmen.
Nimmt die Vollzugsbehörde die Handlung selbst vor, liegt keine Ersatzvornahme, sondern eine Selbstvornahme gem. § 12 VwVG vor.
Die Ersatzvornahme ist nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 10 VwVG zulässig. Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist als Rechtsgrundlage hingegen ausgeschlossen.
1. Abgrenzung beim Einsatz Dritter
Es liegt nur eine Ersatzvornahme vor, wenn die Behörde einen selbstständigen Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrags oder im Rahmen eines werkvertragsähnlichen Vertrags beauftragt. Der Unternehmer muss selbst verantwortlicher Geschäftsführer der vorgenommenen Handlung sein.
Bleibt die Behörde selbst Herrin der Maßnahme, liegt – zumindest nach Bundesrecht – unmittelbarer Zwang vor.
2. Vertretbare Handlung
Die Ersatzvornahme kommt nur bei vertretbaren Handlungen in Betracht.
Definition: Eine Handlung ist vertretbar, wenn die Vornahme durch einen Dritten tatsächlich und rechtlich zulässig ist und es für den Berechtigten tatsächlich und wirtschaftlich gleich bleibt, ob der Pflichtige oder ein anderer die Handlung vornimmt.
Grundsätzlich kommt hierfür nur positives Tun in Betracht. Dulden und Unterlassen ist nie vertretbar. Auch höchstpersönliche Handlungen sind nicht vertretbar (bspw. das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes während der Corona-Pandemie).
3. Rechtsnatur
Zwischen dem Dritten und der Vollzugsbehörde liegt keine öffentlich-rechtliche, sondern eine privatrechtliche Beziehung vor.
Die Behörde darf den Unternehmer für die Ersatzvornahme frei auswählen, eine Ausschreibung ist nicht notwendig.
Zwischen dem Drittem und dem Verpflichteten besteht weder eine vertragliche noch eine öffentlich-rechtliche Beziehung.
4. Kosten
Der Verpflichtete muss die Kosten der Ersatzvornahme tragen, wenn die Ersatzvornahme rechtmäßig durchgeführt wurde.
II. Landesrecht
In den meisten Ländern ist die Rechtslage anders. Häufig umfasst die Ersatzvornahme in den Ländern auch die Selbstvornahme, sodass der Verpflichtete auch die Kosten tragen muss.
In Baden-Württemberg ist die Rechtslage mit § 25 LVwVG inhaltsgleich mit dem Bundesrecht. Allerdings ist auch die Vornahme durch die Behörde selbst umfasst. Gem. § 31 Abs. 5 LVwVG darf die Behörde Vorauszahlungen vom Verpflichteten verlangen.
Im Bayrischen Recht ist die Ersatzvornahme in Art. 32 BayVwZVG geregelt und ist nur subsidiär zulässig, wenn ein Zwangsgeld nicht erfolgsversprechend ist. Die Ersatzvornahme durch Bedienstete soll nicht ausgeschlossen sein.
In Nordrhein-Westfalen ist die Regelung in § 59 Abs. 1 VwVG NRW nahezu gleichlautend mit dem VwVG. Zusätzlich kann bestimmt werden, dass der Verpflichtete die Kosten der Ersatzvornahme im Voraus zahlen muss.
In Berlin gilt gem. § 5a S. 1 BlnVwVfG das Bundes-VwVG in der jeweils gültigen Fassung.
