Die Nachstellung, § 238 StGB

I. Begriff der Nachstellung, § 238 StGB

Kennzeichnend für die Nachstellung ist ein Gesamtverhalten des Täters, das durch die Summe der einzelnen Nachstellungshandlungen geeignet ist, die Beeinträchtigung beim Opfer herbeizuführen. Dabei kann sich der Nachstellende ganz unterschiedlicher Handlungen bedienen.

Der Tatbestand soll nach Auffassung des Gesetzgebers ein Täterverhalten erfassen, das darauf gerichtet ist, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherungen an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch die Handlungs- und Entschließungsfreiheit des Opfers zu beeinträchtigen.

II. Schema der Nachstellung, § 238 StGB

III. Nachstellen: Katalog: § 238 Abs. 1 Nr. 1 – 8 StGB

Folgenden Tathandlungen der Nachstellung (§ 238 Abs. 1 Nr. 1 – 8 StGB) sind möglich:

1. Räumliche Nähe aufsuchen, § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB

Taugliche Tathandlung der Nachstellung im Sinne des § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist das Auflauern, Verfolgen, Warten in der Nähe der Wohnung oder der Arbeitsstelle. Dabei ist es nicht entscheidend, ob sich der Täter dem Opfer vollständig nähert oder der Täter einen Ort aufsucht und dort wartet, bis sich das Opfer in seine Nähe begibt.

Erforderlich ist aber, dass tatsächlich objektiv eine räumliche Nähe zum Opfer hergestellt wird. Erforderlich ist ferner ein gezieltes Aufsuchen der räumlichen Nähe:

• Ein bloß zufälliges Zusammentreffen mit dem Opfer, z. B. beim Einkaufen oder im
  Sportverein, genügt nicht. In solchen Fällen wird häufig auch kein Vorsatz vorliegen.
• Nicht erfasst wird mangels gezielten Aufsuchens daher auch das bloße Unterlassen des Sich-Entfernens, wenn sich der Täter bereits an einem Ort aufhält und sich bei der zufälligen Annäherung des Opfers nicht entfernt.
• Da der Täter selbst die räumliche Nähe aufsuchen muss, handelt es sich bei § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB um ein eigenhändiges Delikt, sodass mittelbare Täterschaft ausscheidet.

Streitig ist, ob das Opfer die Anwesenheit des Täters wahrgenommen haben muss:

2. Kommunikation, § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB

Für eine taugliche Tathandlung der Nachstellung im Sinne des § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB kommt es nicht auf das Zustandekommen eines tatsächlichen Kontakts an, vielmehr wird das Opfer diesen häufig verweigern. Allerdings erfasst § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB das erfolgreiche Herstellen einer kommunikativen Verbindung.

Telekommunikationsmittel (Var. 1 ) und sonstige Mittel der Kommunikation (Var. 2) sind:

Nicht vom Tatbestand des § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst sind hingegen:

• Andere Verhaltensweisen, wie z. B. das Übersenden von Blumen,
  Geschenken oder beschädigten Gegenständen ohne „Begleitschreiben“
• Auch der sog. „Telefonterror“ durch ständiges Anrufen und Auflegen, bei dem der Täter gerade eine Kommunikation mit dem Opfer vermeiden und unmittelbar die psychische Verfassung angreifen möchte

Kontaktherstellung über Dritte (Var. 3):

3. Kommunikation unter dem Namen des Opfers, § 238 Abs. 1 Nr. 3 StGB

Unter eine taugliche Tathandlung der Nachstellung im Sinne des § 238 Abs. 1 Nr. 3 StGB fallen: Die Bestellung von Waren aus dem Internet, aus Versandhandelskatalogen oder beim Pizzaservice, die Beauftragung eines Gutachters oder Handwerkers, die Beauftragung von Rettungsdiensten oder Feuerwehr sowie das Schalten von Annoncen im Namen des Opfers.

Wie bei den übrigen Nachstellungshandlungen kommt es auch hier auf einen wirtschaftlichen Nachteil und die Entgeltlichkeit der Bestellung nicht an, sodass auch Gratisangebote im Internet erfasst werden.

Definition: Unter missbräuchlicher Verwendung der personenbezogenen Daten des Opfers erfolgt die Bestellung, wenn die Daten ohne oder gegen den Willen des Opfers verwendet werden.

Ob sich der Täter bei der Bestellung selbst als die Person des Opfers ausgibt oder er als dessen Vertreter handelt, ist unerheblich, soweit die Bestellung nur dem Opfer zugerechnet werden soll.

Das Veranlassen eines Dritten zur Kontaktaufnahme setzt ebenfalls eine missbräuchliche Datenverwendung voraus. Entsprechendes gilt für Einträge in Foren im Internet, durch die andere Nutzer dazu veranlasst werden, mit dem Opfer in Kontakt zu treten. Ob das Opfer die Veranlassung durch den Täter durchschaut oder nicht, ist unerheblich.

Zu einem tatsächlichen Kontakt mit dem Opfer muss es auch bei Var. 2 nicht gekommen sein. Die Handlung muss sich jedoch als unmittelbares Ansetzen zur Kontaktherstellung darstellen.

Definition: Der Begriff der personenbezogenen Daten meint die Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person.

Beispiel: Namen, Anschrift, E-Mail-Adresse, Telefonnummer, Kontodaten, Kreditkartennummern sowie Passwörter.

4. Drohung, § 238 Abs. 1 Nr. 4 StGB

Für eine taugliche Tathandlung im Rahmen des § 238 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist ein Bedrohen mit einer Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit erforderlich. Gewalt und tätliche Angriffe werden hingegen nicht erfasst.

Definition: Drohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf das der Täter Einfluss hat oder zu haben vorgibt.

Mit der Freiheit ist nur die Fortbewegungsfreiheit gemeint, nicht die allgemeine Handlungsfreiheit.

Der Begriff der nahestehenden Person setzt das Bestehen eines auf eine gewisse Dauer angelegten zwischenmenschlichen Verhältnisses voraus.

5. Begehung einer Tat nach §§ 202a bis 202c StGB

Durch das Gesetz zur Änderung des StGB von 2021 wurde § 238 Abs. 1 Nr. 5 StGB neu eingefügt, welcher die Begehung einer Tat nach §§ 202a bis 202c StGB zum Nachteil des Opfers, eines seiner Angehörigen oder einer anderen ihr nahestehenden Person voraussetzt.

Hiermit soll auf das zunehmende Cyberstalking reagiert werden, indem Sachverhalte aufgenommen werden, in denen sich der Täter unbefugten Zugang zu E-Mail- oder Social-Media-Konten oder auch zu auf einem PC oder Smartphone gespeicherten Daten des Opfers verschafft.

6. Abbildung, § 238 Abs. 1 Nr. 6 StGB

Als weitere Variante des Cyberstalkings nennt § 238 Abs. 1 Nr. 6 StGB, eine Abbildung des Opfers, eines seiner Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

Bei dem Tatgegenstand der Abbildung dachte der Gesetzgeber zwar an den gleichnamigen Begriff in § 11 Abs. 3 StGB und somit an gegenständliche unmittelbar wahrnehmbare Wiedergaben der Außenwelt. Von § 238 Abs. 1 Nr. 6 StGB werden im Hinblick auf dessen Sinn und Zweck aber auch digitale Darstellungen wie Bild- und Videoaufnahmen erfasst.

In welcher Situation der Betroffene abgebildet wird, ist unerheblich. Schließlich vermag es das Opfer generell einzuschüchtern, wenn unkontrolliert Abbildungen von ihm oder aus seinem näheren sozialen Umfeld verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht werden.

7. Verächtlicher oder herabwürdigender Inhalt, § 238 Abs. 1 Nr. 7 StGB

§ 238 Abs. 1 Nr. 7 StGB beschreibt als weitere Nachstellungshandlung das Verbreiten bzw. das Zugänglichmachen von Inhalten für die Öffentlichkeit i.S.d. § 11 Abs. 3 StGB, die geeignet sind, das Stalkingopfer verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen.

Hierbei muss die Urheberschaft des Opfers für diesen Inhalt vorgetäuscht werden. Bei der Veröffentlichung muss der Name des Opfers nicht ausdrücklich genannt werden. Es genügt vielmehr etwa auch eine anonyme Erklärung, mit der zugleich eine Spur zum Opfer gelegt und auf diese Weise dessen Urheberschaft fingiert wird.

8. Andere vergleichbare Handlung, § 238 Abs. 1 Nr. 8 StGB

Von § 238 Abs. 1 Nr. 8 StGB werden alle weiteren denkbaren Verhaltensweisen erfasst, die darauf gerichtet sind, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherungen an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch seine Handlungs- und Entschließungsfreiheit zu beeinträchtigen.

Beispiele hierfür sind:

• Ständiges Beobachten einer Person mit einem Fernglas oder einer Kamera, ohne dass die räumliche Nähe i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB aufgesucht wird.
• Sachbeschädigungen an Gegenständen des Opfers, die keiner der anderen Verhaltensweisen der § 238 StGB ähneln.
• Dauernde Lärmbeschallung.

Häufige Ausprägungen des Tatbestands sind: Drohung mit Suizid, Verleumdungen oder Strafanzeigen, Überwachung des Familien- und Bekanntenkreises, Bild- und Tonaufnahmen oder die Veröffentlichung von sensiblen Daten oder Bildern des Opfers im Internet, Zusenden von Geschenken. 

IV. Unbefugt

Erforderlich ist in diesem Zusammenhang ein Handeln gegen den Willen des Opfers:

•  Die Unbefugtheit entfällt bei einem ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis des Opfers. Das Einverständnis muss sich dabei auf die Beharrlichkeit der Tatbegehung erstrecken.
• Daneben kann sich ein Tatbestandsausschluss bzw. eine Rechtfertigung auch aus öffentlich-rechtlichen Befugnissen ergeben, z. B. bei Tätigkeiten des Gerichtsvollziehers, Polizei, Strafverfolgungsorgane.
• Entsprechendes gilt für die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen.

V. Wiederholt

Der Täter muss die Nachstellungshandlungen iSd § 238 Abs. 1 Nr. 1–8 StGB wiederholt vornehmen.

Wie viele belästigende Verhaltensweisen erforderlich sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Notwendig ist ein zumindest zweifaches Nachstellen. Auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll bei schwerer wiegenden Einzelhandlungen bereits eine geringe einstellige Anzahl von Wiederholungen ausreichen.

Unerheblich ist, ob der Täter wiederholt dieselbe Handlungsweise verwirklicht oder ob er verschiedenartige Erscheinungsformen der Nachstellung begeht.

Subjektive Anforderungen gehen mit dem Merkmal „wiederholt“ – anders als beim früheren Begriff „beharrlich“ – nicht einher.

VI. Eignung

Die Tathandlungen müssen konkret geeignet sein, die Lebensgestaltung des Opfers nicht unerheblich zu beeinträchtigen.

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