I. Grundwissen zur Vormerkung
Die Vormerkung hat gem. § 883 Abs. 1 S. 1 BGB die Aufgabe, schuldrechtliche Ansprüche zu sichern. Liegen ihre Voraussetzungen vor, sodass sie wirksam entsteht, so sichert sie den Anspruch gegen spätere Beeinträchtigungen.
Dies geschieht, indem die Vormerkung alle späteren Verfügungen gegenüber dem Vormerkungsberechtigten relativ unwirksam macht, § 883 Abs. 2 BGB. Spätere Verfügungen sind relativ unwirksam, weil die Unwirksamkeit nicht absolut gegenüber jedermann gilt, sondern eben nur gegenüber dem Vormerkungsberechtigten.
Die Vormerkung ist akzessorisch zum gesicherten Anspruch und wird demnach mit diesem übertragen.
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II. Der gutgläubige Zweiterwerb
Sachverhalt
V ist fälschlicherweise im Grundbuch als Eigentümer eines Grundstücks eingetragen. Er verkauft sein Grundstück an den bösgläubigen K. Am 01.10. wird ein notarieller Kaufvertrag geschlossen, am 02.10. wird zugunsten von K eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Am 01.11. tritt der K dem gutgläubigen A seine Ansprüche aus dem Grundstückskaufvertrag mit V ab. Am 10.11. lässt V zugunsten des G eine Grundschuld ins Grundbuch eintragen.
Als A dies erfährt, möchte er von G, dass dieser seine Zustimmung zur Löschung der Grundschuld erteilt.
Hat A einen solchen Anspruch?
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Problemaufriss
Ein gutgläubiger Ersterwerb der Vormerkung ist nach §§ 893 2. Alt., 892 Abs. 1 BGB möglich. Wäre also K gutgläubig gewesen, hätte er die Vormerkung wirksam von V erwerben können. Geht der Ersterwerb jedoch schief (hier wegen der Bösgläubigkeit), dann kommt man zum Problem des gutgläubigen Zweiterwerbs eines „Dritten“ (hier der A).
Anspruch des A gegen G aus §§ 888 Abs. 1, 883 Abs. 2 S. 1 BGB
Ein Anspruch des A gegen G auf Zustimmung zur Löschung der Grundschuld könnte sich aus §§ 888 Abs. 1, 883 Abs. 2 S. 1 BGB ergeben.
1. Vormerkungsberechtigung des A
Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass A Inhaber der Vormerkung ist. A könnte die Vormerkung infolge der Abtretung des Anspruchs von K erlangt haben, §§ 401 Abs. 1, 398 BGB.
Merke: Die Vormerkung ist akzessorisch zur Forderung. Deshalb wird genau genommen nicht die Vormerkung erworben, sondern der zu sichernde Anspruch. Die Vormerkung geht dann automatisch kraft Gesetz mit über, § 401 Abs. 1 BGB.
a) Vormerkungserwerb infolge Abtretung, §§ 401 Abs. 1, 398 BGB
Der Anspruch aus dem Grundstückskaufvertrag mit V hat der K wirksam an den A abgetreten, sodass eigentlich auch die Vormerkung gem. § 401 Abs. 1 BGB mit übergegangen wäre. Jedoch ist der V kein Grundstückseigentümer, sodass mangels Berechtigung keine wirksame Vormerkung entstanden ist, vgl. § 885 Abs. 1 BGB. Auch ein gutgläubiger (Erst-)Erwerb der Vormerkung durch K fand nicht statt, da K laut Sachverhalt bösgläubig war. Damit existierte keine Vormerkung zugunsten des K, die im Rahmen der Abtretung nach § 401 Abs. 1 BGB auf den A hätte übergehen können.
b) Gutgläubiger (Zweit-)Erwerb der Vormerkung, §§ 893 2. Alt., 892 Abs. 1 BGB
Fraglich ist, ob A die Vormerkung möglicherweise gutgläubig erworben hat, §§ 893 2.Alt., 892 Abs. 1 BGB.
§ 892 Abs. 1 BGB setzt zunächst einen Erwerb durch Rechtsgeschäft voraus. Dies scheint im vorliegenden Fall problematisch, da die Vormerkung genau genommen ja nicht durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, sondern Kraft des Gesetzes gem. § 401 Abs. 1 BGB.
- Nach der h.L. ist deshalb ein gutgläubiger Zweiterwerb nicht möglich. § 892 BGB ist im Falle des § 401 BGB nicht anwendbar, da § 892 BGB nur den rechtsgeschäftlichen Erwerb schütze. Zudem würde ein gutgläubiger Zweiterwerb gegen den sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz verstoßen, da sich der Erwerb der Vormerkung außerhalb des Grundbuchs vollziehen würde. Die Abtretung des Anspruchs muss nämlich nicht ins Grundbuch eingetragen werden, sodass es insoweit an einem Rechtsschein fehle, auf den sich der Erwerber verlassen kann.
- Der BGH hingegen lässt einen gutgläubigen Zweiterwerb zu. Er vertritt die Auffassung, dass bei einer Gesamtbetrachtung der Vormerkungsübergang quasi auch rechtsgeschäftlicher Natur sei, denn er geschieht ja nur aufgrund der Abtretung. Und diese wiederrum ist rechtsgeschäftlicher Art. Zudem verweist er auf die Hypothek als anderes Sicherungsmittel, bei welcher ebenfalls ein gutgläubiger Zweiterwerb möglich ist.
Letztlich kann beiden Ansichten gefolgt werden. Auch wenn die Argumente der herrschenden Lehre insgesamt schlüssiger und dogmatischer wirken, ist es in der Klausur (fast) nie verkehrt, sich dem BGH anzuschließen.
2. Ergebnis
Je nachdem, für welche Meinung man sich entscheidet, ist A Vormerkungsberechtigter und kann den Anspruch geltend machen, oder nicht.
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